APUEN

Právní úprava elektronické aukce obsažená zejména v ust. § 96 a 97 ZVZ představuje téměř doslovnou transpozici uvedeného institutu obsaženou v čl. 54 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31.března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále také jen „Směrnice“).

Přestože uvedená směrnice a následně i ZVZ elektronizaci zadávacích řízení významně upřednostňuje z důvodů zvýšení konkurence a efektivity veřejných nákupů, zejména pokud jde o úsporu času a peněz, je třeba mít vždy na zřeteli, že elektronickou aukci lze jako metodu hodnocení nabídek použít pouze v případě zaručení zásady rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti (Odst. 14 Preambule Směrnice a ust. § 6 a § 149 ZVZ).

Zvýšení podílu využití uvedeného institutu při zadávání veřejných zakázek na území České republiky si klade za cíl i usnesení vlády České republiky č. 500 ze dne 10. května 2006, kterým byl schválen Národní plán zavedení elektronického zadávání veřejných zakázek pro období let 2006 až 2010. Běžné užívání elektronické akce pro každého zadavatele i dodavatele v případech, kde je to možné a vhodné je však zatím dlouhou cestou, která je před námi.

I. OBECNÉ PŘEDPOKLADY POUŽITÍ ELEKTRONICKÉ AUKCE

Nejobecnějším faktorem limitujícím využití elektronické aukce jako alternativního způsobu hodnocení nabídek je nezbytnost použití elektronických nástrojů při komunikaci mezi zadavatelem a účastníky elektronické aukce. Protože uvedený způsob komunikace není v současné době dosud obecně dostupný a je nepoměrně technologicky náročnější než úkony v zadávacím řízení činěné klasickým způsobem, není přípustné, aby elektronická aukce sloužila jako prostředek diskriminace účastníků, kteří příslušným technologickým zázemím nedisponují (§ 149 odst. 2 ZVZ).

Splnění zákonného kritéria zákazu diskriminace při použití elektronické aukce v zadávacím řízení je posuzováno ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Její použití je přitom přípustné pouze v případě, kdy elektronické nástroje jsou s ohledem na předmět veřejné zakázky obecně dostupné a slučitelné s běžně užívanými informačními a komunikačními technologiemi.

Tento limitující faktor využití elektronické aukce je ještě posílen (zcela v rozporu s proklamovanou zásadou preference elektronického zadávání veřejných zakázek) poměrně přísnými požadavky umožňujícími použití elektronických nástrojů.

Od účinnosti VZV až do 15.9. 2010, kdy nabyla účinnosti jeho novela č. 179/2010 Sb., bylo využití elektronických nástrojů k elektronické aukci podmíněno udělením atestu Ministerstvem vnitra, kterým byla osvědčena shoda technické úrovně elektronického nástroje s požadavky ZVZ a vyhl. č. 329/2006 Sb., kterou se stanoví bližší požadavky na elektronické prostředky, elektronické nástroje a elektronické úkony při zadávání veřejných zakázek.

Ministerstvo vnitra v atestačním řízení postupovalo podle vyhl. č. 326/2006 Sb. o atestačním řízení pro elektronické nástroje; v případě podání žádosti o atest elektronického nástroje k využití v elektronické aukci činil správní poplatek částku 10.000,- Kč.

Tento administrativně složitý a finančně náročný systém atestačního řízení byl přijatou novelou č. 179/2010 Sb. nahrazen získáním certifikátu shody, kterým shodu technické úrovně elektronického nástroje s požadavky obecně závazných právních předpisů osvědčí subjekt k tomu akreditovaný vnitrostátním akreditačním orgánem na základě zák. č. 22/1997 Sb. o technických požadavcích na výrobky a o změně a doplnění některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů.

Prováděcí právní předpis předpokládaný v ust. § 149 odst. 9 ZVZ a upravující podmínky pro vydání certifikátu shody dosud vydán nebyl a proto možnost jeho získání je v současné době značně diskutabilní. Pro úplnost je pak třeba ještě uvést, že elektronické nástroje atestované podle právní úpravy účinné do 15.9. 2010 jsou zadavatelé oprávněni používat do 30.6. 2011.

Posouzení splnění poněkud abstraktně formulovaného zákonného požadavku zákazu diskriminačního užití elektronické aukce, může být snadno při vědomí všech výše uvedených souvislostí v konkrétních sporných případech předmětem aplikační praxe jak orgánu dohledu tak soudů.

II. ZVLÁŠTNÍ PŘEDPOKLADY POUŽITÍ ELEKTRONICKÉ AUKCE

Elektronickou aukci, jako objektivní, plně automatický, na zásazích ze strany zadavatele nezávislý proces hodnocení nabídek, výlučně za použití elektronických prostředků, lze při splnění obecných předpokladů využít v případě všech veřejných zakázek bez ohledu na výši jejich předpokládané hodnoty.

Pokud jde o veřejné zakázky malého rozsahu, s ohledem na ust. § 18 odst. 3 ZVZ byly v minulosti zaznamenány odborné diskuse o nutnosti atestu (či nově certifikátu shody) elektronických nástrojů využívaných k elektronické aukci k takových případech. Ve shodě s ostatními autory publikujícími v uvedené oblasti¹ se domnívám, že za elektronickou komunikaci nelze pojmově považovat jinou, než prostřednictvím atestovaných (certifikovaných) přístrojů a proto je třeba na tomto trvat i v případě elektronických aukcí využívaných k hodnocení nabídek v případě zadávaných veřejných zakázek malého rozsahu.

V případě jednotlivých druhů veřejných zakázek (§ 7 odst. 2 ZVZ) lze elektronickou aukci bez dalšího omezení využít pro hodnocení nabídek v případě zadávaných veřejných zakázek na dodávky. Pokud jde o veřejné zakázky na služby či stavební práce, je užití elektronické aukce vyloučeno v případě, kdy primárním a dominujícím cílem zadavatele v rámci předmětu veřejné zakázky je plnění týkající se práv duševního vlastnictví. Typicky se bude jednat o vypracování architektonického nebo urbanistického díla nebo počítačový program pokládaný za původní a požívající proto ochrany autorského zákona.

Zaměříme-li pozornost na jednotlivá zadávací a quasi zadávací řízení, s výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a soutěžního dialogu je využití elektronické aukce přípustné ve všech ostatních řízeních s omezením jednacího řízení s uveřejněním na případ, jde-li o jednací řízení s uveřejněním zahájené z důvodu, že v předchozím zadávacím řízení zadavatel obdržel pouze neúplné či nepřijatelné nabídky (§ 22 odst. 1 ZVZ) a s omezením veřejných zakázek zadávaných veřejným zadavatelem na základě rámcové smlouvy na případ, kdy je rámcová smlouva uzavřena s více dodavateli.

Podle ust. § 96 odst. 4 ZVZ je zadavatel povinen deklarovat zájem použití elektronické aukce jako metody hodnocení nabídek již v oznámení či ve výzvě o zahájení zadávacího řízení. Tento zájem s sebou zároveň přináší povinnost zadavatele uvést v zadávacích podmínkách nad rámec obecných zákonných požadavků následující minimální informace :

a) číselně kvantifikovatelná hodnotící kritéria, která budou předmětem elektronické aukce. Pokud jde o číselně nekvantifikovatelná hodnotící kritéria, předmětem elektronické aukce být nemohou, je nezbytné je hodnotit klasickým způsobem s dosazením pevné hodnoty bez dalšího dotčení elektronickou aukcí.

b) případná omezení nových hodnot nabídek uchazečů odpovídajících hodnotícím kritériím ad a), které budou předkládat v průběhu elektronické aukce. Uvedení takových limitních hodnot zohledňuje skutečnost, že při překročení maximální přípustné aukční hodnoty by již tato nová hodnota nebyla pro zadavatele významná ať z důvodu právní nevymahatelnosti (smluvní pokuta ve výši 30% denně z dlužné částky) nebo věcné nemožnosti (záruční doba v trvání 500 let).

c) informace, které budou uchazečům poskytnuty v průběhu elektronické aukce, případně údaj o tom, kdy jim takové informace budou poskytnuty. Při zachování zásad uvedených v ust. § 6 ZVZ, tedy s nezbytností poskytování stanovených informací všem uchazečům, ve stejné době se shodným obsahem a rozsahem, se může jednat o informace související s aktuálním pořadím uchazečů, nejlepší aukční hodnotou v rámci dílčích hodnotících kritérií nebo počtem uchazečů účastnících se příslušného kola elektronické aukce.

d) informace týkající se postupu při elektronické aukci. Jedná se o procedurální informace týkající se zahájení a ukončení elektronické aukce nebo rozčlenění aukce do jednotlivých fází (aukčních kol) a postupu v nich, pokud tak zadavatel učiní.

e) podmínky, za kterých budou uchazeči oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, zejména stanovení minimálních rozdílů pro jednotlivá aukční kola, je-li to vzhledem k jejich povaze vhodné. Z důvodu efektivity a zabránění neúměrnému prodlužování elektronické aukce se jeví vhodné stanovit přírůstek aukčních hodnot v podobě minimálního rozdílu předchozí a nové aukční hodnoty (např. v případě ceny 50.000,- Kč, v případě doby splnění zakázky 15 dnů apod.).

f) informace týkající se použitých elektronických prostředků a další technické informace nezbytné pro elektronickou komunikaci. V uvedeném případě se jedná o popis technických prostředků a poskytnutí technických informací umožňujícím všem uchazečům aktivní účast v elektronické aukci.

III. PRŮBĚH ELEKTRONICKÉ AUKCE

Elektronická aukce představuje určitou nadstavbu nad standardní průběh zadávacího řízení, přičemž zadavatel je povinen po podání nabídek tyto nabídky otevřít, posoudit a předběžně vyhodnotit a to i za pomoci hodnotící komise. O výsledku předběžného posouzení a hodnocení nabídek musí být pořízena zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahující náležitosti ust. § 80 ZVZ, jejíž výsledky musí být oznámeny všem uchazečům a které tvoří výchozí stav pro následnou elektronickou aukci.

Vlastní proces elektronické aukce jako elektronického interaktivního řízení, při kterém po předběžném zhodnocení mohou být nabídky prostřednictvím elektronického zařízení v rámci vymezeného časového období či stanoveného počtu aukčních kol nadále vylepšovány, je podmíněn učiněním výzvy zadavatele k podání nových aukčních hodnot do elektronické aukce (výzva k účasti na elektronické aukci), zaslané elektronickými prostředky všem uchazečům, kteří nebyli ze zadávacího řízení vyloučeni.

Výzva zadavatele k účasti v elektronické aukci musí kromě data a času zahájení elektronické aukce a způsobu jejího ukončení obsahovat rovněž informace o veškerých technických údajích, které jsou nezbytné pro účast uchazečů v elektronické aukci a které umožní jejich připojení k nástrojům použitým pro provedení elektronické aukce. Kromě uvedených skutečností je ve výzvě zadavatel povinen uchazeče informovat o matematickém vzorci, který bude použit pro přepočet nových předkládaných hodnot v rámci elektronické aukce.²

Samotná elektronická aukce v podobě veřejného jednání sloužícího v procesu kontraktace k hodnocení nabídek a výběru nejvhodnější nabídky prostřednictvím vícenásobné konfrontace nabídek nemůže být zahájena dříve než dva pracovní dny po odeslání výzev k účasti na elektronické aukci.

Technické prostředky použité při elektronické aukci pro potřebu elektronické komunikace musí v celém jejím procesu umožnit mezi zadavatelem a uchazeči on- line propojení tak, aby jednotliví uchazeči měli možnost v průběhu celé elektronické aukce předkládat nové aukční hodnoty a byli schopni zjistit údaje o svém aktuálním pořadí nebo momentálně nejlepších aukčních hodnotách.

Nemožnost využití těchto práv některým z uchazečů v průběhu elektronické aukce z důvodu nedostatečného elektronického propojení se zadavatelem s sebou nezbytně přináší porušení základních zásad zadávacího řízení stanovených v ust. § 6 ZVZ. Protože elektronická komunikace představuje zcela moderní technický fenomén a prokázání selhání elektronického nástroje využívaného pro elektronickou aukci může být pro dotčeného uchazeče velmi obtížné, je de lege ferenda možno doporučit přijetí takové právní úpravy, která by v případě pochybností přenášela důkazní povinnost o existenci řádného elektronického propojení mezi účastníky elektronické aukce na zadavatele.

V průběhu celé elektronické aukce panuje zákaz uveřejňování totožnosti jejich účastníků. Splnění uvedené povinnosti zadavatelem je dle právní úpravy účinné od 15.9. 2010 zajištěno již v průběhu zadávacího řízení tak, že otevírání obálek s nabídkami probíhá v takovém případě bez přítomnosti uchazečů (§ 71 odst. 7 ZVZ) a v protokolu o otevírání obálek jsou identifikační údaje uchazečů vedeny odděleně od ostatních informací a údajů bez možnosti jejich zpřístupnění či nahlédnutí do nich (§ 73 odst. 3 a 4 ZVZ). Za předpokladu splnění uvedené povinnosti je však zadavatel oprávněn sdělovat počet účastníků v jednotlivých aukčních kolech a za předpokladu, že si tak vyhradil v zadávacích podmínkách též informace o aukčních hodnotách jednotlivých účastníků.

V závislosti na obsahu výzvy k účasti na elektronické aukci lze tuto zadavatelem ukončit jedním nebo kombinací některým z níže uvedených způsobů :

a) v předem stanovený den a hodinu.

b) jestliže zadavatel ve stanovené době od přijetí posledního podání s novou aukční hodnotou neobdrží žádné nové aukční hodnoty, které by splňovaly požadavky na minimální rozdíly pro jednotlivá podání.

c) vyčerpáním počtu aukčních kol stanovených ve výzvě k účasti na elektronické aukci.

Po ukončení elektronické aukce je zadavatel povinen vyhotovit rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky (§ 81 ZVZ), nicméně v tomto případě má rozhodnutí zadavatele pouze deklaratorní povahu a musí vycházet z výsledku elektronické aukce. Zadavatel tedy není oprávněn změnit výsledek elektronické aukce tak, jak tomu je při standardním hodnocení nabídek hodnotící komisí.³

¹Poremská, M.: Elektronické zadávání veřejných zakázek. Právní fórum (Wolters Kluwer ČR, a.s.). 12/2007 str. 445 nebo Jurčík, R.: Úvahy o změnách právní úpravy veřejných zakázek a PPP projektů ve vztahu k efektivnějšímu vynakládání veřejných prostředků, vystoupení na konferenci Veřejné zakázky a PPP projekty – potřebnost změny právní úpravy v EU a v ČR, Brno – Mendelova zemědělská a lesnická univerzita v Brně, Provozně ekonomická fakulta dne 13. září 2007.

²Je-li základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídková cena, nebude se jednat o matematický vzorec, ale pořadí bude měněno v závislosti na předložených nabídkových cenách. V případě, že je základním kritériem pro zadání zakázky ekonomická výhodnost nabídky, musí matematický vzorec obsahovat všechna hodnotící kritéria (včetně jejich vah), a to i ta hodnotící kritéria, která nejsou kvantifikovatelná a nebudou předmětem elektronické aukce. U těchto dílčích hodnotících kritérií, které nebudou v průběhu elektronické aukce vylepšovány podáními jednotlivých dodavatelů zůstane hodnota jednotlivých uchazečů po celou dobu aukce konstantní. (Důvodová zpráva k ZVZ : PSP, tisk 1076/0).