Možnost zadávání veřejných zakázek centralizovaným způsobem či prostřednictvím centrálního zadavatele poprvé v českém právním řádu výslovně upravuje až stávající zákon č. 137/2006 Sb. o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále také jen „ZVZ“). Právní úprava institutu centrálního zadavatele, obsažená v ust. § 3 ZVZ pak představuje zdařilou transpozici právní úpravy „Centrálního nákupního subjektu“ obsaženou zejména v ust. čl. 1 odst. 10 a čl. 11 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále také jen „Směrnice“).
Záměrem právní úpravy centralizovaného zadávání veřejných zakázek obsažené ve Směrnici a následně též v ZVZ bylo upravit možnost jednotlivých zadavatelů nakupovat stavební práce, dodávky a služby od nebo prostřednictvím centrálního nákupního subjektu, přičemž pro takový případ se jednotliví zadavatelé považují za subjekty splňující veškeré požadavky na postupy zadávaní veřejných zakázek požadované Směrnicí a ZVZ, pokud tyto splňuje centrální nákupní subjekt. Cílem úpravy centralizovaného zadávání veřejných zakázek je zvýšení konkurenceschopnosti a efektivity veřejných nákupů s ohledem na jejich velké objemy (při zachování zásad nediskriminace a rovného zacházení), které mohou být prostřednictvím techniky centralizovaného zadávání dosahovány.
I. OBECNÉ PŘEDPOKLADY POUŽITÍ CENTRALIZOVANÉHO ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK
Podle úpravy obsažené v ZVZ představuje v České republice centralizované zadávání veřejných zakázek obecnou alternativu k decentralizovanému způsobu zadávání, kdy za provedení zadávacího řízení a uzavření smluv na jednotlivé veřejné zakázky jsou zodpovědné jednotlivé státní orgány (jednotliví zadavatelé). Obecnou povinnost kteréhokoli zadavatele k zadávání veřejných zakázek (či pouze některých z nich) centralizovaným způsobem lze uložit pouze zákonem. V případě veřejných zadavatelů je možné v rámci hierarchicky uspořádaných vztahů veřejné správy povinnost postupovat uvedeným způsobem uložit rovněž interními akty vydávanými nadřízenými orgány v rámci jejich řídící pravomoci (opatření zřizovatele ve vztahu k podřízené příspěvkové organizaci nebo usnesení vlády ČR ve vztahu k jednotlivým organizačním složkám státu).
Na rozdíl od některých států Evropské unie (Francie, Irsko, Spolkové republika Německo) nebo států mimoevropských (USA stát Kansas) nebyl dosud v České republice zřízen žádný úřad centrálního nákupu, prostřednictvím kterého by jednotliví zadavatelé byli bez dalšího povinni centralizovaným způsobem zadávat veřejné zakázky nebo jejich vymezenou část.
Jednotlivým členským státům Evropské unie je přitom zcela ponecháno na vůli, zda při zadávání veřejných zakázek budou preferovat či využívat zadávání veřejných zakázek decentralizovaným nebo centralizovaným způsobem, neboť každý z nich má výhody ve vztahu k různým okolnostem, za kterých jsou veřejné zakázky zadávány.
Decentralizovaný způsob zadávání veřejných zakázek se obecně preferuje z důvodu, že podmínky za nichž se realizují veřejné zakázky na dodávky zboží, služby a stavební práce, lze lépe přizpůsobit potřebám konečného uživatele. Uvedený způsob je výhodnější rovněž pro rozvoj malého a středního podnikání (napomáhá tedy více rozvoji soukromého podnikání), neboť se zadává větší množství veřejných zakázek, ve kterých má možnost uspět větší počet dodavatelů. Centralizovaný způsob je principiálně založen na tom, že jeden či více správních úřadů reprezentují kolektivní zájmy více zadavatelů – ministerstev a dalších orgánů – a zadávají pro ně veřejné zakázky. Tento systém je vhodný k zadávání běžných veřejných zakázek.
Pokud má tedy institut centrálního zadávání skutečně plnit cíle výše uvedené ve Směrnici a pomocí dosažených objemů přispět zejména k efektivnímu a úspornému vynakládání veřejných prostředků, při současném zachování zásad uvedených dle ust. § 6 zákona, lze ho aplikovat při pořizování veřejných zakázek především na plnění specifikovaná znaky druhově určenými (hmotností, objemem atd.), jejichž individuální vlastnosti a rozdíly jsou pro uspokojení potřeb zadavatele nepodstatné, případně vůbec neexistují.
De lege ferenda lze pro uvedené druhy veřejných zakázek, kde přínos centralizovaného zadávání je jednoznačně pozitivní uvažovat o zákonném zřízení centrálního nákupního subjektu, obligatorně využívaného pro zadávání veřejných zakázek ostatními zadavateli.
II. POJEM CENTRÁLNÍHO ZADAVATELE
Centrální zadavatel přestavuje podle ust. § 3 ZVZ institut, prostřednictvím kterého je jednomu či více zadavatelům umožněno pořizovat zboží, služby či stavební práce, aniž by sami museli postupovat zadávací řízení. Centrálního zadavatele je třeba přísně odlišovat jak od společného zadávání veřejných zakázek více spojenými zadavateli (§ 2 odst. 8 ZVZ) nebo zadavatelem spojeným s fyzickou nebo právnickou osobou, která zadavatelem není (§ 2 odst. 9 ZVZ), tak od institutu zastoupení zadavatele v zadávacím řízení specializovaným podnikatelem (§ 151 ZVZ).
Podle platné právní úpravy může být centrálním zadavatelem výhradně veřejný zadavatel vymezený v ust. § 2 odst. 2 ZVZ, přičemž zákon dále neomezuje, která osoba centrálním zadavatelem bude. Není tedy možné, aby centralizované zadávání veřejných zakázek bylo se zákonem stanovenými právními účinky prováděno dotovaným zadavatelem, sektorovým zadavatelem nebo subjektem, který definiční znaky veřejného zadavatele nesplňuje. Z důvodu právní jistoty lze de lege ferenda doporučit vyloučení z možnosti vystupovat v zadávacím řízení jako centrální zadavatel zejména právnické osoby zařazené do kategorie tzv. ostatních veřejných zadavatelů (§ 2 odst. 2 písm. d) ZVZ), jejichž podřazení pod věcnou působnost ZVZ není v jednotlivých případech jednoznačné a je mnohdy stavěno najisto až rozhodovací praxí orgánu dohledu či soudů.
Zákon č. 179/2010 Sb., kterým se s účinností od 15.9. 2010 mění ZVZ, vymezil do té doby neřešený okamžik vzniku centrálního zadavatele tak, že tento nabývá ve vztahu k jednomu či více pověřujícím zadavatelům oprávnění provádět centralizované zadávání účinností uzavřené písemné smlouvy. Přestože ZVZ nebrání centrálnímu zadavateli provádět centralizované zadávání za úplatu ani soustavně, s ohledem na právní postavení centrálního zadavatele se ve shodě s názory autorů publikujících v uvedené oblasti nedomnívám, že kromě uzavření výše uvedené písemné smlouvy by k činnosti centrálního zadavatele bylo třeba ještě získání dalšího formálního oprávnění v podobě živnostenského listu.
Rozhodujícím přínosem právní úpravy institutu centrálního zadávání je převod veřejnoprávní odpovědnosti pověřujících zadavatelů za řádné provedení zadávacího řízení podle ZVZ na centrálního zadavatele (§ 3 odst. 3 ZVZ). To uvedený institut výrazně odlišuje od zastoupení zadavatele v řízení specializovaným podnikatelem (§ 151 ZVZ), kde veřejnoprávní odpovědnost za porušení ZVZ zůstává na pověřujícím zadavateli s pouhou možností následného smluvního postihu pověřeného specializovaného podnikatele, který svým jednáním porušení zákona způsobil. Odpovědnost centrálního zadavatele za dodržení povinností stanovených ZVZ je výlučná, nedílná a objektivní. Není však absolutní a centrální zadavatel se ji v řízení u orgánu dohledu či soudu může zprostit tím, prokáže-li, že k porušení zákona došlo jednáním či opomenutím pověřujícího zadavatele. V praxi půjde o zcela výjimečné případy.
III. PRŮBĚH CENTRALIZOVANÉHO ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
V ust. § 3 odst. 1 ZVZ jsou v souladu s ustanovením Směrnice upraveny dva navzájem odlišné způsoby centralizovaného zadávání veřejných zakázek :
a) centralizované zadávání prováděné centrálním zadavatelem na vlastní účet, záležející v tom, že alespoň pro jednoho pověřujícího zadavatele provede centrální zadavatel zadání veřejné zakázky na dodávky či služby, včetně uzavření smlouvy s vybraným uchazečem vlastním jménem a získané plnění mu následně přeprodá nejvýše za pořizovací cenu. Uvedený způsob nelze použít pro centralizované zadávání veřejných zakázek na stavební práce.
b) centralizované zadávání prováděné centrálním zadavatelem na cizí účet, záležející v tom, že alespoň pro dva pověřující zadavatele provede centrální zadavatel zadávací řízení na veřejnou zakázku na dodávky, služby či stavební práce včetně výběru uchazeče, který podal nejvýhodnější nabídku, smlouvu s ním však již uzavírají přímo pověřující zadavatelé.
Předpokladem centralizovaného zadávání veřejné zakázky způsobem ad
a) je zájem alespoň jednoho pověřujícího zadavatele (veřejného, dotovaného či sektorového) o uvedený postup. Otázka minimálního počtu pověřujících zadavatelů byla dotčena zákonem č. 179/2010 Sb., kterým se s účinností od 15.9. 2010 změnil ZVZ, neboť do té doby platná právní úprava vycházela z nutnosti nejméně dvou pověřujících zadavatelů. Kromě obligatorního alespoň jednoho pověřujícího zadavatele se mohou pověření centrálního zadavatele k provedení centralizovaného zadání veřejné zakázky účastnit i další osoby, které sice zadavateli nejsou, pro které je však pořízení dodávek či služeb uvedeným způsobem cenově výhodné s ohledem na dosahované množství. S účinností od 15.9. 2010 navíc ZVZ v ust. § 3 odst. 5 výslovně zakotvil možnost centrálního zadavatele zahrnout do veřejných zakázek v rámci centralizovaného zadávání i plnění pořizovaná pro jeho vlastní potřebu. Účast centrálního zadavatele na pořizovaných dodávkách a službách byla ostatně do té doby připouštěna jak praxí jednotlivých zadavatelů, tak naukou.
Pro určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je pak rozhodující součet předpokládaných cen částí veřejných zakázek, které se týkají všech pověřujících osob v postavení zadavatele a případně centrálního zadavatele samotného.
Pokud jde o písemnou smlouvu vymezující závazek centrálního zadavatele provést ve prospěch alespoň jednoho pověřujícího zadavatele centralizované zadávání, s ohledem na vzájemná práva a povinnosti nejméně jednoho pověřujícího zadavatele na straně jedné a centrálního zadavatele na straně druhé, lze očekávat buď uzavření veřejnoprávní smlouvy podle § 159 a násl. správního řádu nebo smlouvy nepojmenované, uzavírané podle ust. § 51 občanského zákoníku nebo podle ust. § 269 odst. 2 obchodního zákoníku.
Následný přeprodej pořízených dodávek (v případě služeb se bude jednat o převod práv na jejich poskytnutí) od centrálního zadavatele na pověřujícího zadavatele nesmí být za cenu vyšší než je jejich pořizovací cena, úplatný převod za cenu nižší však ZVZ vyloučen není. Protože výkon některých práv, zejména práv z odpovědnosti za vady, je možno uplatnit pouze mezi účastníky uzavřené smlouvy, jeví se velmi praktické, aby centrální zadavatel spolu s přeprodejem pořízených dodávek či úplatného převodu práv na poskytnutí služeb na pověřujícího zadavatele postoupil i uvedená odpovědnostní práva za účelem možnosti jejich přímé realizace pověřujícím zadavatelem ve vztahu k vybranému uchazeči.
V případě centralizovaného zadávání veřejné zakázky způsobem ad b) ponechal ZVZ požadavek alespoň dvou pověřujících zadavatelů (veřejných, dotovaných či sektorových) o uvedený postup. Kromě nich je obdobně jako v případě způsobu ad a) účast dalších osob, které zadavateli nejsou, přípustná. S ohledem na ust. § 3 odst. 5 ZVZ, připouštějící výslovně možnost pořizování plnění centrálním zadavatelem pro vlastní potřebu pouze v případě způsobu ad a) lze dovodit, že v případě centralizovaného zadávání prováděného na cizí účet centrální zadavatel takovou možnost nemá.
Na druhou stranu v případě centralizovaného zadávání veřejných zakázek na dodávky a služby patrně nelze vyloučit kombinaci obou způsobů centralizovaného zadávání uvedených ad a) a ad b) a uspokojení případných vlastních potřeb centrálního zadavatele tímto způsobem.
Určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je shodné jako v případě centralizovaného zadávání prováděného na vlastní účet.
Pokud jde o nalezení odpovídající smluvní formy pro vztah mezi pověřujícími zadavateli a centrálním zadavatelem zakládající možnost centralizovaného zadávání, lze kromě smluv zmíněných u centralizovaného zadávání prováděného způsobem ad a) s ohledem na obsah vzájemných práv a povinností, doporučit uzavření smlouvy příkazní podle ust. § 724 a násl. občanského zákoníku či smlouvy mandátní podle ust. § 566 a násl. obchodního zákoníku.
Závěrem je ještě třeba zmínit postup centrálního zadavatele při centralizovaném zadávání veřejné zakázky. Podle ust. § 3 odst. 2 ZVZ je centrální zadavatel povinen postupovat při centralizovaném zadávání veřejné zakázky (v případech na vlastní i cizí účet) podle postupů platných pro veřejného zadavatele a to ve všech případech, kdy mezi pověřujícími zadavateli je alespoň jeden zadavatel veřejný či dotovaný. Pouze v případě, kdy všichni pověřující zadavatelé jsou zadavateli sektorovými, postupuje centrální zadavatel podle zákonných postupů platných pro sektorového zadavatele.